Niniejszy artykuł stanowi kontynuację poprzedniego opracowania, w którym poruszyliśmy m.in. ważką kwestię kształtowania części stałej wynagrodzenia przysługującego menedżerom zarządzającym spółkami z udziałem jednostek samorządu gminnego. W rezultacie oczywiste jest, iż poniżej musimy w pierwszym rzędzie skupić się na zasadach kształtowania części zmiennej tytułowego wynagrodzenia.
W tym kontekście wyjść trzeba od odnotowania, iż w uzasadnieniu do projektu ustawy kominowej stwierdzono nie tylko, iż projektowany akt istotnie zmienia sposób ustalania wysokości wynagrodzenia kadry zarządzającej spółek, wprowadzając mechanizm wymuszający ustalenie tej wysokości w sposób adekwatny do bieżącej sytuacji spółki, jej wielkości oraz skali prowadzonej działalności, ale – co ważne – przewidziano także wprowadzenie możliwości premiowania menedżerów aktywnych, skutecznie budujących wartość spółki. Co ważne, za instrument służący do praktycznego wdrożenia owego premiowania uznać należy przepisy dotyczące części zmiennej! Tym samym de lege lata mamy do czynienia z wyeliminowaniem słabości poprzedniej ustawy kominowej1 polegającym na braku systemu premiowania skutecznych menedżerów, tj. braku powiązania zarobków kadry menedżerskiej z wynikami spółki oraz osiągniętymi celami.
W tym miejscu przywołać należy art. 4 ust. 5 ustawy kominowej, z którego wynika, iż część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych2. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. W przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Część zmienna wynagrodzenia w spółce nie może przekroczyć 50%3 wynagrodzenia podstawowego członka organu zarządzającego w poprzednim roku obrotowym. Prawodawca przesądził także, iż cele zarządcze, wagi tych celów, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania określane są poprzez taki instrument prawny jak uchwały w sprawie wynagrodzeń. Co istotne, dopuszczalna jest sytuacja, w której uszczegółowienia celów, wag i kryteriów, o których mowa w zdaniu pierwszym, dokona organ lub podmiot określający wynagrodzenie członka organu zarządzającego i zawierający z tym członkiem umowę o świadczenie usług zarządzania (zob. art. 4 ust. 8). Należy także podkreślić, iż wynagrodzenie uzupełniające członka organu zarządzającego przysługuje po zatwierdzeniu sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego spółki za ubiegły rok obrotowy oraz udzieleniu temu członkowi organu zarządzającego absolutorium z wykonania przez niego obowiązków przez walne zgromadzenie (art. 4 ust. 9).
Analiza dość skromnego materiału normatywnego poświęconego interesującej nas kwestii prowadzi do następujących wniosków:
(i) część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego to wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy, wypłacane – co do zasady4 – raz w roku;
(ii) jego wysokość stanowi – co do zasady5 – do 50% części stałej wynagrodzenia;
(iii) warunkiem otrzymania części zmiennej wynagrodzenia jest realizacja celów zarządczych, uprzednio wskazanych przez walne zgromadzenie, ergo jeżeli członek organu zarządzającego zrealizuje wskazane cele, nabywa roszczenie o wypłacenie wynagrodzenia uzupełniającego i może go dochodzić na drodze postępowania sądowego;
(iv) ustawowy katalog celów zarządczych (vide art. 4 ust. 6) ma otwarty charakter i jednocześnie fakultatywny, co oznacza, iż żaden z mieszczących się w tym katalogu celów zarządczych nie musi być w konkretnym przypadku wskazywany, zaś spółka swobodnie, uznaniowo wręcz może dobierać cele zarządcze6;
(v) roszczenie członka organu zarządzającego o wypłatę części zmiennej wynagrodzenia powstaje po zatwierdzeniu sprawozdania zarządu z działalności spółki, sprawozdania finansowego spółki za ubiegły rok obrotowy oraz udzieleniu członkowi organu zarządzającego absolutorium z wykonania przez niego obowiązków przez walne zgromadzenie7.
Wypada w tym miejscu przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 8 grudnia 2016 r. I ACa 923/16, z którego wynika, iż uchwała absolutoryjna, stanowi akt wewnętrznego rozliczenia z organami poprzez zaakceptowanie bądź nie ich czynności podejmowanych w tym terminie. Absolutorium udzielane indywidualnie każdemu z członków organu kolegialnego jest formą skwitowania członków tych organów z tych czynności, a co za tym idzie stanowi, co do zasady, podstawę do wyłączenia ich ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej, o jakiej mowa w art. 293 Ksh (w konsekwencji uchwała negatywna stanowi element potwierdzenia możliwości przypisania członkowi tych organów tego rodzaju odpowiedzialności); w tym kontekście przyjąć można, iż absolutorium z wykonania obowiązków jest wyrazem akceptacji przez wspólników działań członków organów spółki podejmowanych w poprzednim roku obrotowym, w tym także w zakresie sposobu realizacji celów zarządczych; co istotne, to sprawozdanie zarządu z działalności spółki powinno obejmować – rzecz jasna obok informacji wskazanych w art. 49 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości – informację o skali i stopniu realizacji celów zarządczych;
(vi) przepisy ustawy kominowej precyzyjnie wskazują elementy, które powinny znaleźć się w obu projektach uchwał w sprawie wynagrodzeń w odniesieniu do części zmiennej; pomimo takiego stanu rzeczy nie można wykluczyć, iż w praktyce dojdzie do sprzeczności tych uchwał z przepisami ustawy kominowej. W tej sytuacji należy pamiętać, iż przepisy Kodeksu spółek handlowych (vide art. 252) przewidują możliwość zaskarżenia takiej feralnej uchwały8;
(vii) in concreto proces ustalania części zmiennej ma dwuetapowy charakter/przebieg; po pierwsze, w stosownej uchwale wskazujemy swoisty algorytm/mechanizm (bazujący na dyspozycji art. 4 ust. 8 ustawy kominowej) służący do późniejszego odkodowania konkretnej kwoty; notabene odejście od „kwotowej” metody określenia wynagrodzenia uzupełniającego racjonalnie wiązać można z faktem, iż mamy tutaj do czynienia z wynagrodzeniem (a contrario do tez wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 6 czerwca 2020 r., I SA/Gl 1528/19), które jest uzależnione od ekonomicznego ryzyka; nie sposób przy tym nie zauważyć, iż podmiotowi z mocy odpowiedzialnemu za kształt stosownej uchwały prawodawca pozostawił tutaj sporą swobodę (limitowaną rzecz jasna przez tzw. procentowy górny próg odnoszony do wynagrodzenia podstawowego); po drugie, po zweryfikowaniu, czy – i w jakim stopniu/zakresie – członek organu zarządzającego spółką zrealizował w danym roku obrotowym spoczywające na jego barkach cele zarządcze, dochodzi do wypłaty wynagrodzenia uzupełniającego w trybie określonym bądź to w stosownej uchwale, bądź w umowie o świadczeniu usług zarzadzania.
Reasumując, oceniając przyjętą przez prawodawcę metodę regulacji w zakresie ustalenia części zmiennej wynagrodzenia całkowitego członka organu zarządzającego, nie sposób nie zauważyć, iż podmiotom uprawnionym do wykonywania praw udziałowych pozostawiono szeroki margines autonomii w zakresie poruszania się w granicach prawem wytyczonych. Tym samym z aprobatą należy odnieść się np. do sytuacji, w której w uchwale zgromadzenia wspólników w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków zarządu znalazła się dyspozycja, z której expressis verbis wynika, iż wysokość wynagrodzenia zmiennego uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych wskazanych w przedmiotowej uchwale. Co więcej, na analogiczną ocenę zasługuje fakt, iż w zbiorze przedmiotowych celów znalazło się odwołanie do realizacji zamierzeń inwestycyjnych określanych w stosownej uchwale rady nadzorczej na kolejny rok obrotowy. Tego typu elastyczne rozwiązanie gwarantuje niejako, iż coroczna ocena charakteryzować się będzie przymiotem aktualności i adekwatności w odniesieniu do sytuacji spółki. Za mieszczące się w granicach ustawowych należy uznać także rozwiązanie przyznające wprost radzie nadzorczej kompetencję do stwierdzenia – poprzez podjęcie stosownej uchwały – spełnienia warunków do wypłaty (w oparciu o wagi celów, kryteria ich realizacji i kryteria rozliczenia) wynagrodzenia zmiennego.
Odnotować jeszcze wypada, iż w art. 5 ustawy kominowej prawodawca nakazał, aby projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń obowiązkowo zawierały zapisy przewidujące, że:
(viii) z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej;
(ix) istnieje możliwość wypowiedzenia przez spółkę umowy, o której mowa w pkt (i), przy czym umowa ta może określać różne terminy wypowiedzenia, zależne od okresu jej wykonywania, jednak nie dłuższe niż 3 miesiące, jak też może przewidywać, iż termin wypowiedzenia upływa z końcem miesiąca kalendarzowego;
(x) członek organu zarządzającego nie będzie pobierał wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych od spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;
(xi) umowa, o której mowa w pkt (i), zawiera obowiązek informowania przez członka organu zarządzającego o zamiarze pełnienia funkcji w organach innej spółki handlowej, nabyciu w niej akcji oraz może przewidywać zakaz pełnienia funkcji w organach jakiejkolwiek innej spółki handlowej lub wprowadzać inne ograniczenia dotyczące działalności członka organu zarządzającego.
Analiza obligatoryjnych elementów uchwał daje asumpt do twierdzenia, iż ustawa kominowa wprowadza wymóg („spółka zawiera”) zawarcia z członkiem organu zarządzającego ściśle określonej umowy o charakterze cywilnoprawnym: o świadczenie usług zarządzania (tzw. kontrakt). W piśmiennictwie wskazuje się, iż płyną z tego trzy wnioski: a) z członkiem organu zarządzającego nie może nie być zawarta umowa, b) z członkiem organu zarządzającego nie można zawrzeć innej umowy cywilnoprawnej niż o świadczenie usług zarządzania, c) z członkiem organu zarządzającego nie można zawrzeć jakiegokolwiek stosunku pracy, bez względu na jego podstawę (np. umowa o pracę). Umowa o świadczenie usług zarządzania ma charakter prawny umowy o świadczenie usług, do której w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego o zleceniu. Przywołany przepis wprowadza wymóg osobistego świadczenia członka z umowy o świadczenie usług zarządzania, co oznacza, iż czynności z umowy nie może wykonywać nikt inny poza członkiem. Istnieje jednak możliwość wykonywania tej umowy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej9.
Zamiast zakończenia odnotujmy jeszcze, iż projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń mogą także określać w szczególności:
(xii) uprawnienia członków organu zarządzającego do korzystania z określonych urządzeń technicznych oraz zasobów stanowiących mienie spółki;
(xiii) wysokość odprawy dla członków organu zarządzającego;
(xiv) wysokość i warunki przyznania członkom organu zarządzającego odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji, o którym mowa w art. 8 ustawy kominowej;
(xv) w jakiej części wypłata wynagrodzenia uzupełniającego jest uzależniona od terminu, nie dłuższego niż 36 miesięcy, i warunków, w szczególności powodujących utratę prawa do otrzymania wynagrodzenia uzupełniającego w całości albo w części, o ile w oznaczonym w umowie terminie zajdą okoliczności mające wpływ na realizację określonych w umowie celów zarządczych.
1 Zob. ustawę z dnia 3 marca 2000 r. o zasadach wynagradzania osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2136).
2 Cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników.
3 A w spółkach publicznych oraz innych, o których mowa w ust. 2 pkt 5 tejże, 100%; chodzi tu o spółkę, która w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniła przynajmniej dwie poniższe przesłanki: a) zatrudniała średniorocznie co najmniej 1251 pracowników, b) osiągnęła roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych wyższy niż równowartość w złotych 250 milionów euro, c) sumy aktywów jej bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat były wyższe niż równowartość w złotych 215 milionów euro.
4 Zob. art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy kominowej, z którego wynika, iż projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń mogą także określać w jakiej części wypłata wynagrodzenia uzupełniającego jest uzależniona od terminu, nie dłuższego niż 36 miesięcy, i warunków, w szczególności powodujących utratę prawa do otrzymania wynagrodzenia uzupełniającego w całości albo w części, o ile w oznaczonym w umowie terminie zajdą okoliczności mające wpływ na realizację określonych w umowie celów zarządczych.
5 W przypadku spółek publicznych (zob. art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych) i spółek wskazanych w art. 4 ust. 2 pkt 5 ustawy kominowej maksymalna wysokość części zmiennej wynagrodzenia wynosi 100% części stałej.
6 Zob. A. Rzetecka-Gil [w:] Ustawa …, art. 4; uwaga: jedyny wyjątek w odniesieniu do spółek będących przedsiębiorcami dominującymi – na rzecz obligatoryjnego stosowania – określa art. 4 ust. 7 ustawy kominowej.
7 Zob. wyjątek wskazany w art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy kominowej przewidujący odroczenie wypłaty.
8 Tj. wytoczenia przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników sprzecznej z ustawą.
9 Zob. A. Rzetecka-Gil [w:] Ustawa …, art. 5.
